合田綜合法律事務所のブログ。

１　はじめに

「指導者による暴力等の不適切な行為をなくすために」と題し、第1回目は「相談件数の増加について」、第2回目は「暴力等不適切行為とその行為者類型」を述べてきました。

今回は、これまで述べてきた「暴力等不適切行為」と対比しながら、「体罰」に焦点を当てます。一般に、「体罰」は、「暴力等不適切行為」とほぼ同じ意味で使われています。しかし、法的には、両者は異なるものだといえます。今回はこのことを詳しく説明していきたいと思います。

２　体罰とは

「体罰」という文言は、学校教育法11条「校長及び教員は、教育上必要があると認めるときは、文部科学大臣の定めるところにより、児童、生徒及び学生に懲戒を加えることができる。ただし、体罰を加えることはできない。」に登場します。

この規定から、校長や教員（以下、「教員等」）は懲戒権を有していること、教員等は「体罰」を加えてはならないことが分かります。これらのことから、「体罰」は、行為者に懲戒権を有することを前提として、懲戒権の範囲を超えた行為に使われる文言だということになります。

ここで「懲戒権」についても触れておきます。そもそも「懲戒」とは、不当・不正な行為を再び繰り返さないよう制裁を加えることをいいます。そして、法律上、懲戒をする権限である「懲戒権」を有するのは、教員等および親権者（民法822条）のみです。したがって、教員等が教育の一環として懲戒を加えること、あるいは親権者が子の監護・教育の一環として自らの子に懲戒を加えることはできても、それ以外の者は一切の懲戒をすることができないのです。

スポーツの現場で、たとえば部活動において教員等が指導者として懲戒権を行使することは多々ありえますが、指導者が親権者であり、自らの子のみに監護・教育の一環として懲戒を加えること（他の子に対しては当然懲戒権を有していません）は極めて稀といえるので、本欄では懲戒権を有する者として、教員等のみについて考えます。

３  どのような行為が体罰にあたるか

体罰が法的に上記のように考えられるとして、具体的にどのような行為が体罰にあたるのでしょうか。

この点について、文部科学省が、通知「問題行動を起こす児童生徒に対する指導について」（平成19年2月5日初等中等教育局長通知（18文科第1019号））により、以下のように定めています。

「教員等が児童生徒に対して行った懲戒の行為が体罰に当たるかどうかは、当該児童生徒の年齢、健康、心身の 発達状況、当該行為が行われた場所的及び時間的環境、懲戒の態様等の諸条件を総合的に考え、個々の事案ごとに判断する必要があり、その懲戒の内容が身体的性質のもの、すなわち、身体に対する侵害を内容とする懲戒（殴る、 蹴る等）、被罰者に肉体的苦痛を与えるような懲戒（正座・ 直立等特定の姿勢を長時間にわたって保持させる等）に当たると判断された場合は、体罰に該当する。」

この文科省の「体罰」の定義は極めて分かりづらいものとなっていますが、要は、ある程度の指針は示せるが最終的には事案ごとに状況を踏まえて総合判断しなければならないということです。そしてこの定義を踏まえて、東京都「体罰の定義・体罰関連行為のガイドライン」によれば、教員等による「腕をつかんで連れ歩く」「頭（顔・肩）を押さえる」「体をつかんで軽く揺する」「短時間正座をさせて説諭する」といった行為は、その他に特段の事情がなければ、懲戒権の範囲内であり、体罰には該当しないということになります。

４ 体罰と暴力等不適切行為との相違

さて、上に述べた「体罰」と前回まで説明してきた「暴力等不適切行為」との相違はどこにあるのでしょうか。

ひとつは、同じ行為でも、行為者が懲戒権を有しているか否かにより、体罰であるか否か、が異なります。すなわち、法的には、体罰は懲戒権を有する者しかなしえないのであり、街のスポーツクラブの指導者が暴力を振るっても、それは体罰ではなく、単なる暴力であるということになります。一般的には、懲戒権を有しない指導者の不適切な行為を体罰と表現されることも多いですが、法的に厳密に言うと、正しくないということになります。

もうひとつは、教員等の行為が、懲戒権の範囲内であり、不適切といえない場合でも、懲戒権を有していない者が同様の行為を行えば、それは不適切であるとされる可能性があるということにあります。よって、懲戒権を有しない指導者の不適切な行為の範囲は、体罰とされる行為の範囲を包含する、より広い範囲であると言えます。

５　まとめ

重要なことは、懲戒権の範囲内であるとされる、教員等による「腕をつかんで連れ歩く」「頭（顔・肩）を押さえる」「体をつかんで軽く揺する」「短時間正座をさせて説諭する」などの行為も、懲戒権を有しない指導者が行った場合、不適切な行為とされる可能性があるということなのです。このことから、懲戒権を有しないクラブチームの指導者は、その意味で教員等よりも指導として行える行為の範囲は狭く、被指導者に対して制裁（懲戒）を加えることはできないということを肝に銘じなければなりません。

次回も続いて、この問題について検討したいと思います。

１　日大アメフト事件に関して、数社の報道機関から取材を受けました。取材の主題は、タックルをした日大選手に、刑事責任あるいは民事責任が生じるか、というものでした。

記者の方の取材に応じる中で、「違法の相対性」や「法秩序の統一性」について、説明する必要性を痛感しました。

２　ある行為に関して、民事法上の責任と刑事法上の責任とが各別の手続きにより問われ、結果的に、民事法上の責任の有無と刑事法上の責任の有無とが一致しない場合があります。

このような相違は、民事法における違法の評価と刑事法における違法の評価との不一致が原因のひとつとなっていることがあります。

では、そもそも、このような違法の評価の不一致が許されるのでしょうか。

３　法秩序は可及的に統一的であるべきことを理由として、民事法における違法の評価と刑事法における違法の評価とは一致すべきであるべきだという主張があります。

しかし、民事法における要件・効果と刑事法における要件・効果が異なること、刑事法の補充性・謙抑性として刑罰は最後の手段として補充的に用いられるべきであることからして、違法の評価はできるだけ統一的であることが望ましいものの、民事法で違法と評価されても、刑事法では違法と評価されないこともあり得ると考えるべきです。

なお、民事法上は適法であっても、刑事法上は違法であることを認める立場もありますが、刑法の補充性、謙抑性から、少数説に止まっています。

４　以上に述べたことを、日大アメフト事件に関連して検討をしてみます。

実際には、日大選手は、クォーターバックに怪我をさせようとして（本人の記者会見でそのように述べています）反則行為であるタックルに及んでいるため、民事法上も刑事法上も違法であると評価され、責任を負う可能性が高いといえます。

これに対して例えば、日大選手が、クォーターバックがパスをした直後に怪我をさせる意図（故意）がなくタックルをして怪我をさせてしまった場合で、日大選手はタックルをすることを避けようと思えば避けられたケースでは、どうでしょうか。

このケースについて民事法上の責任を考えると、日大選手はパスをした直後とはいえ、ボールを持っていないクォーターバックにタックルしており、その上タックルを避けようと思えば避けられるケースであるため、違法と評価されて（違法性は阻却されず）、過失も認められ、責任を負う可能性があります。これに対して、刑事法上は、先ほど述べた刑事法の補充性、謙抑性の観点から、違法と評価されず、責任を負わない可能が高いと思われます。

このように、民事法上は違法と評価されても刑事法上は違法と評価されない場面が出てきます。

５　市民生活を送る上で、違法と評価される行為は、民事法上も刑事法上も統一的であることは分かりやすいですし、望ましいといえます。

しかし、民事においては殆どの場合に最終的に金銭の支払により解決されるのに対し、刑事においては懲役・禁錮（場合によっては死刑）.などの重大な刑罰を科せられることを考えれば、この違法の評価の相対性はやむを得ないものといえるのではないでしょうか。

１　前回は、暴力等不適切行為の発生件数や相談件数について述べました。今回は続いて、暴力等不適切行為とは何であるか、暴力等不適切行為に及ぶ行為者の類型について述べます

２　暴力等の不適切な行為とは

暴力等不適切行為には、暴力、暴言、ハラスメント、その他の不適切行為がありますが、それぞれについて見ていきます。

(1)　暴力

暴力は刑法上の「暴行」に該当します。そして「暴行」とは、不法な有形力の行使を指し、殴る、蹴る、叩くなどが典型例で、その他にも、髪の毛を切る、部屋の中で日本刀を振り回す、あるいは石を相手に向かって投げつける（石が当たらない場合も含む）などの行為が「暴行」に該当するとされています。このような行為を行えば、暴行罪の成立の要件（構成要件）に該当するため、極めて例外的な事情（正当防衛など）がない限りは、刑法犯として処罰の対象となります。そして暴行の結果、怪我をさせた場合には傷害罪に該当することになります。

因みに、暴行罪の法定刑は2年以下の懲役又は30万円以下の罰金等であるのに対し、傷害罪の法定刑は15年以下の懲役又は50万円以下の罰金となり、ぐっと刑罰が重くなることがわかります。

(2)　暴言

暴言は、原則として刑法犯ではありませんが、言葉による暴力として相手の心を傷つけるものですから、当然に許されません。

暴言の内容については、人格を否定する「お前は本当にバカだな」「人間のクズだ」「きもい」、身体的特徴をけなす「ちび」「デブ」、相手を威嚇する「殺すぞ」「ぶっとばすぞ」「しばくぞ」、自尊感情を傷つける「お前みたいなやつはダメだ」、その他差別的内容の発言などがあります。

(3)　ハラスメント

ハラスメントとは、他者に対する発言・行動等が、行為者の意図には関係なく、相手を不快にさせたり、尊厳を傷つけたり、不利益を与えたり、脅威を与えたりすることを指します。

ハラスメントには多くの種類がありますが、スポーツの現場では、セクシャル・ハラスメント（セクハラ）、パワー・ハラスメント（パワハラ）が主として問題となります。

セクハラとは、相手が不快に思い、又は相手が自身の尊厳を傷つけられたと感じるような性的発言や性的行動を指します。

パワハラとは、地位や人間関係などの優位性を背景に、上下関係の適正な範囲を超えて、精神的・身体的苦痛を与える又は周囲の環境を悪化させる行為を指します。

ハラスメントは、「行為者の意図とは関係なく」という点がポイントとなります。行為者が良かれと思って行った言動でも、相手方が嫌だと思えばハランスメントとなります。

(4)　その他の不適切な行為

その他の不適切な行為として、他者がいるところで過度の叱責を行うこと、長時間にわたって留め置くこと、能力を超えた練習をさせることなどがあります。

なお、これらの不適切な行為については、指導者と被指導者という関係性からは、パワハラに該当するともいえるでしょう。このことからも分かるように、パワハラに該当する言動の範囲は相当広く、その境界線は曖昧であるといえます。

また、懲戒権については次回に詳しく触れますが、懲戒権の範囲内であるとされる、「腕をつかんで連れ歩く」「頭(顔・肩)を押さえる」「体をつかんで軽く揺する」「短時間正座をさせて説諭する」（東京都「体罰の定義・体罰関連行為のガイドライン」より）などの行為も、懲戒権を有しない指導者の場合、不適切な行為とされる可能性があります。

３ 暴力等不適切行為に及ぶ行為者類型

(1)　暴力等不適切行為に及ぶ行為者のタイプは4つに分類できるとされ、その4類型とは、①確信犯型、②指導方法不明型、③感情爆発型、④不適切行為嗜好型です（「スポーツにおける真の勝利」エーデル研究所・24頁参照）。

(2)　暴力等不適切行為に及ぶ行為者の4類型

①　確信犯型

暴力等不適切行為を行うことが悪いことではなく、むしろ良いことだと信じているタイプです。なお、「確信犯」は、よく誤解されて、悪いことだと確信しながら犯罪に及ぶ犯罪者を指すと思われていますが、正しくは、良いことだと確信して犯罪に及んでしまう犯罪者のことをいいます。指導の現場では、いまだにこのタイプが少なからず存在します。

②　指導方法不明型

本来、暴力等不適切行為を行わなくても、適切な指導のもと、結果を出すこともできますが、そのような指導方法が分からないため、場合によっては即効性のある暴力等不適切行為に及んでしまうタイプのことをいいます。このタイプの指導者も、現場では少なくないでしょう。

③　感情爆発型

よく「怒る」と「叱る」とは異なると言われますが、感情爆発型は前者の「怒る」タイプで、自らの感情をコントロールできないタイプを指します。

④　不適切行為嗜好型

稀にではありますが、不適切行為を嗜好するタイプも存在します。特に、小さな子どもに対し、わいせつな行為をしたり、暴力等により虐待したりすることを嗜好する者がいます。

⑤　混合型

上記①～④が複数混合したタイプも多いと思われます。

(3)　類型別の対策

①②に対しては、正しい知識を得させた上で、指導の本質を理解させる必要があります。

③に対しては、研修やセラピーにより、感情を制御できるよう、アンガーマネジメントを習得させる必要があるでしょう。

④に対しては、嗜好を改めさせる困難性から考えると、子供を守るという観点（チャイルドプロテクション）から、そのような者を指導者とさせない、という対応もあり得ます。

⑤に対しては、先に述べた対策をミックスして対応することになります。

次回以降も、指導者による暴力等不適切行為を根絶するための方策を探っていきます。

１　本欄では、指導者による暴力、暴言、パワハラ、セクハラ等の不適切な行為（以下「暴力等不適切行為」）をなくすための方策等について、何回かに分けて考えていきたいと思います。

私は、（公財）日本体育協会（‪2018年4月1日からは「日本スポーツ協会」に改称されます。）における「スポーツにおける暴力行為等相談窓口」の運営に関わっていますが、そこに寄せられる暴力等不適切行為の相談件数は微増しています。

２　2012年に起きた大阪市立桜宮高校の男子バスケットボール部のキャプテンが指導者の暴力等不適切行為により自殺した事件、および同年に女子柔道日本代表選手が代表監督の暴力等を告発した事件を契機に、スポーツ界から暴力等不適切行為を根絶することが叫ばれ、各スポーツ団体に暴力相談窓口が設置されたり、指導者研修会における啓発活動がなされたりしました。

それにもかかわらず、相談件数が増えており、この理由等について以下で考えます。

３　なお、このように相談件数が増加しているからといって、暴力等不適切行為の発生件数までもが増加していると捉えることは早計だと思われます。

その理由は、私自身が指導者研修等で講師を担当した際に受講者の反応をみる限り、指導者側での意識が相当程度高まっていること、発生件数の把握は下記に述べるように容易ではなく、必ずしも相談件数が増えたからといって、発生件数が増えたとまでは言えないことにあります。

４  私は、相談件数の増加理由として、発生件数が増えたからというよりは、これまでなら泣き寝入りしていたであろう被害者が告発し始めたことによるものと考えます。

ちなみに、被害者が告発せずに泣き寝入りしていた原因として、以下が考えられます。

一つは、告発することで、加害者が告発者や被害者に対してより暴力等不適切行為を強めることを恐れて、被害者が告発することを躊躇うこと、もう一つは、仮に然るべき責任者、スポーツ団体、学校（以下「被告発者」）などに告発したとしても、加害者が被告発者に近いことも多く、被告発者は加害者から事情を聞いて、調査を終えてしまうことも少なくないことです。

５ このような、被害者が告発するためのハードルを越えて、声を上げ始めたのは、あるべき姿に近づきつつあるといえます。

しかし、様々なスポーツ団体において、相談窓口が設置され、また設置されつつあるものの、相談者から信頼される窓口がどれほどあるかといえば、まだそれほど多くないと思います。

相談者や被害者の秘密が守られ、二次被害を可及的に防止する体制、及び「相談→調査→事実認定→処分」という手続きが適正に行われる体制が整っていなければなりません。具体的な体制の構築やその問題点については回を改めて言及します。

そして、このような事後的な救済のみならず、事前に防止することも検討しなければなりません。研修会開催等による啓発を励行し、発生件数の総数を減らすことで、相談件数も減少するよう努めなければならないと考えています。上述したように、私は指導者資格を有する指導者向けの研修会の講師を務めさせていただくことも少なくないのですが、研修会に参加される殆どの指導者の意識は高いといえます。問題は、研修会に参加しようとしない有資格者、或いは参加する必要のない無資格者をどのように啓発していくかですが、資格の有無にかかわらず参加できる研修会開催を企画し、多様な人たちに周知し、参加を促すべきものと考えます。

次回以降もこの問題について考えていきます。

１　はじめに
読売新聞（2017.1.13付）の朝刊社会面の記事においてコメントを述べさせていただきました。
その記事は、「サッカー事故で接触の相手が重症   賠償命令に賛否」というタイトルで、社会人サッカーの試合で、30代の男性選手の足に骨折などの重傷を負わせたとして、相手選手に約247万円の支払いを命じた判決（東京地裁2016.12）についてのものでした。その記事の中で、「最近はスポーツを楽しむ権利が重視されてきたことを背景に、ルールの範囲内でも、注意義務違反があれば賠償責任を認める傾向にある。今回はこうした流れに沿った判断だろう」とのコメントをさせていただきました。
紙幅の関係もあり、少し舌足らずなコメントになってしまいましたので、以下補足しながら、述べさせていただきたいと思います。

２　ルール内免責説と過失責任説
スポーツ中の事故でスポーツをしている者同士の間で事故があった場合、怪我をさせた人(加害者)は、怪我をした人(被害者)に対して損害賠償責任を負うのでしょうか。この点、大きく分けて二つの考え方があると思われます。
一つは、スポーツにおいて怪我はつきものだから、仮に怪我をしてもそれは自己責任であり、不幸にも他者に怪我をさせても、ルールの範囲内であれば、加害者は責任を負わないとする考え方です。これを以下では、「ルール内免責説(違法性阻却説)」と呼ぶことにします。
もう一つは、ルールの範囲内であったとしても、他者に怪我をさせた以上、過失があることを前提として、加害者は責任を負うとする考え方です。これを以下では、「過失責任説」と呼ぶことにします。

３　ママさんバレーボール事故判決
法曹関係者以外の一般の方々では、ルール内免責説の立場を取る人が多いように思われます。
裁判例においても、ルール内免責説に近い考え方に基づくものがあり、最初にそのような考え方を採用した裁判例で、「ママさんバレーボール事故判決」(東京地判昭和45.2.27判タ244・139)と呼ばれるものがあります。
ママさんバレーボールの練習中に、スカートを履いた被告がスパイクしようとして、後退しながらジャンプし、ボールを強打した拍子に重心を失ってよろめき、二、三歩前にのめって相手方コートに入って転倒し、自己の頸部を原告の右足膝部に衝突させ、右膝関節捻挫兼十字靭帯損傷の傷害を負わせたという事案です。
判決では、「一般に、スポーツの競技中に生じた加害行為については、それがそのスポーツのルールに著しく反することがなく、かつ通常予測され許容された動作に起因するものであるときは、そのスポーツの競技に参加した者全員がその危険を予め受忍し加害行為を承諾しているものと解するのが相当であり、このような場合加害者の行為は違法性を阻却するものというべきである」と述べた上で、本件において、スカートは練習で許容されていたと認定し、また被告が転倒することは予測されたとして、「被告の行為は違法性を阻却する」とし、「スポーツが許容された行動範囲で行われる限り、スポーツの特殊性(自他共に多少の危険が伴うこと等)から離れて過失の有無を論ずるのは適切ではない。本件の場合被告にはスポーツによる不法行為を構成するような過失はなかったともいいうる」としました。
この判決はスポーツ中のスポーツを行なっている者同士の事故の場合、加害者がルールに著しく反しない限りは一律に免責されるとするものです。
この事案について、皆さんならどのように考えるでしょうか。結論はともかく、私はその結論を導く論理に問題があると考えます。

４　違法性と過失について
ここで、損害賠償責任(不法行為責任)が発生するための要件について、少し説明します。
法的に損害賠償責任が生じるための要件の中には、「違法性」と「過失」があります(なお、学説の中には、違法性を要件としないとするものもあります）。
「違法性」はその有無が判断され、無ければ損害賠償責任が全く生じません(法的には、「違法性が阻却される」といいます)。
これに対して、「過失」は様々な要素を総合考慮して、その有無が判断されるとともに、加害者側の過失と被害者側の過失と比較する場面(過失相殺)でその度合い(過失割合)が考慮されます。
すなわち、違法性が阻却されるか否かの判断は、0か10かの二者択一として判断であるのに対し、過失や過失相殺の判断は、0～10の間で事案に応じて判断がなされます。

５　スキー事故最高裁判決
先述のママさんバレーボール事故判決は、後の裁判例に影響を与えましたが、スキーヤー同士の事故についての平成7年の最高裁判決(最判平成7.3.10判タ876・142)がこの流れを変えます。
上方から滑降してきたスキーヤーが下方を滑降していたスキーヤーに衝突した事故において、最高裁は、「スキー場において上方から滑降する者は、前方を注視し、下方を滑降している者の動静に注意して、その者との接触ないし衝突を回避することができるように速度及び進路を選択して滑走すべき注意義務を負う」とした上で、被上告人の回避可能性を検討して、「被上告人には前記注意義務を怠った過失があり、上告人が本件事故により被った損害を賠償する責任がある」としました。
本件においては、上方から滑降してきたスキーヤーは、当該ゲレンデのルールの範囲内、すなわち「許容された行動範囲で」(ママさんバレー事件判決から引用)スキーを行なっていたにもかかわらず、最高裁は違法性を阻却することなく、過失の有無を論じた上で、過失の認定を行なっています。

６　スキー事故最高裁判例解説(判タ876・142）
更に、この最高裁判例の解説において、「原判決(高裁判決)は、スポーツであるスキーには必然的に危険を伴い、各滑降者は危険があることを認識して滑降していること等を理由に、スキー場における規則やスキーのマナーに反しない方法で滑降していたYの不法行為責任を否定したが、スキー同様に危険を伴い、技量の異なる者が同一の道路を通行する自動車運転の場合を想定してみても、 事故につき不法行為責任を負うか否かは、あくまで民法上認められるべき注意義務違反があるか否かをもって決せられるものであって、道路交通法規等に規定された注意義務違反が直ちに民法上の注意義務違反となるものではない」としています。なお、この解説は、最高裁調査官という裁判官によるものとされており、信頼度の非常に高いものです。
この判例解説では、道路交通法規等上の注意義務違反が直ちに民法上の注意義務違反となるものではないとしています。これは、道交法に違反することと注意義務に違反することとは異なるということです。例えば道交法に反しないように車を運転していたとしても、他の車と事故を起こせば、道交法を守っていたという理由だけで完全に免責されるわけではないということになります。スポーツ中の事故についても同様で、スポーツのルールの範囲内での事故だからという理由だけで、加害者が一律に責任を負わないとするのは妥当でないと最高裁は考えていると思われます。

７ 　「ルールの範囲内か否か」の法的な意味
ここで、ルールの範囲内であったか否かという事実が、法的にどのような意味を有するのか、考えてみたいと思います。ルールの範囲内であったか否かは、ルール内免責説では当然のこととして、過失責任説でも考慮されます。ただし、その役割の大きさが異なります。
ルール内であれば違法性を阻却するというルール内免責説においては、ルールの範囲内か否かを分水嶺として、責任を0か10かの二者択一のように判断します。
これに対して、過失責任説では、ルールに従っていたか否かは、加害者側の事情として考慮されますが、責任の存否自体を決めてしまうということはありません。
以下では、ルールという概念について検討し、過失責任説においてはルールに従ったということとルールに従わなかったことがどういう意味を持つのかについて考えていきます。

８　ルールという概念の曖昧さ
上記のようにルール内免責説では、ルールが重要な役割を果たしますが、基準となるべき「ルール」という概念は非常に曖昧です。
多種多様なスポーツには、それぞれ異なるルールがあります。そして同じスポーツの中でも、プロが真剣勝負で行う場合のルール、レクリエーションとしてスポーツを楽しむ場合のルール、練習中におけるルール(ルールというより、練習方法における取り決めと言った方が正確かもしれません)は異なるといえます。確かに、プロスポーツにおいてはルールブックがあり、そのルールは明確ですが、レクリエーション中でなおかつ練習中の事故においてそのルールは極めて曖昧なものであり、ルールそのものの存否もはっきりとしません。
このように曖昧な概念に基づくルールに従っていたか否かによって、損害賠償責任の有無を二者択一として決するのは、妥当ではないと言わざるを得ないと思います。

９　ルールに従わなかったことの意味・ルールに従ったことの意味
このように曖昧といえるルールであっても、過失責任説においても、当該ルールには意味がないわけではありません。
ルールには、①勝敗を決めるためのもの(例：サッカーにおいて同点で試合時間が終了した場合にフリーキックで勝敗を決めること、ゴールに完全に入った場合に得点とすること)、②そのスポーツをスポーツたらしめているもの（例：サッカーで原則として手を使ってはいけないこと)、③危険なプレーとして禁じられているもの(例：サッカーにおいてプレイヤーにスライディングすること)などがあります。
このうち、③のルールに反した場合は、過失が認められる可能性は極めて高いといえますが、①や②のルールに反したとしても、注意義務違反が認められるか否かは事案ごとの判断になると考えられます(なお、①のルールに反する場合で事故が生じることは考えにくいとはいえ、ありえないことではありません)。
それでは反対に、過失責任説において、ルールに従っていたことの意味はどのようなものがあるでしょうか。
ルールに従っていたことは、過失がない方向、注意義務違反がない方向の要素として評価されます。従って、ルールの範囲内でプレーをしていれば、過失が認められないことで賠償責任がないと判断されることもあると考えられます。
しかし、前記最高裁解説が述べていたように、ルールに反したか否かと、注意義務に反したか否か、とは完全に一致するわけではありません。なお、同旨のことを述べた他の判例は以下のように述べています。「過失の有無は、単に競技上の規則に違反したか否かではなく、注意義務違反の有無という観点から判断すべきであり、競技規則は注意義務の内容を定めるに当たっての一つの指針となるにとどまり、規則に違反していないから過失はないとの主張は採用することができない」（東京地判H26.12.3LLI/DB L06930806）としています。

10  危険の引受け
前述のママさんバレーボール事故判決においては、「そのスポーツの競技に参加した者全員がその危険を予め受忍し加害行為を承諾している」とした上で違法性が阻却されるとして、「危険の引受け」を違法性阻却の根拠としています。このように違法性を阻却するとする根拠として、「危険の引受け」が挙げられることが多いといえます。
ママさんバレー事件判決が出た昭和45年ころと比べると、スポーツは広く国民に浸透し、また生涯スポーツとして子供から高齢者までスポーツを楽しめるような環境も整いつつあります。また2011年にはスポーツ基本法が制定され、スポーツが権利として認められ、スポーツの法的な地位も向上しました。さらには2020年には東京五輪を控え、益々のスポーツの興隆が予想されます。
さて、このような状況において、一般の人々がスポーツを楽しもうとする場合に、人々は傷害を負う危険を引き受けているのでしょうか。
私は、仮に被害者が危険を引き受けているとしても、当該スポーツの性質に照らして通常予測できる範囲にとどまるものと考えます。例えば、どのようなスポーツでも擦り傷などの軽傷は通常予測しているといえますが、重傷まで予測しているケースは極めて少ないといえます。
そして、そのような危険の引受けは、違法性を阻却するか否かの場面で考慮するのではなく、過失の認定の場面で過失を認めない方向の要素として考慮する、あるいは過失相殺の場面で被害者側の事情として考慮すべきだと考えます。

11　通常想定内免責説
ここで、通常想定できる危険の範囲内であれば違法性を阻却し、その範囲を超えた場合には違法性を阻却しないとする、ルール内免責説と過失責任説との中間的な通常想定内免責説ともいうべき考え方があります。
ラグビーに関する裁判例に同様の考え方をとったものがあり、「ラグビーの試合に出場する者は、プレーにより通常生ずる範囲の負傷については、その危険を引き受けているものとはいえ、これを超える範囲の危険を引き受けて試合に出場しているものではない」(東京地判H26.12.3LLI/DB L06930806)としています。
しかし、私は、スポーツをする人は一定程度危険を引受けているとしても、違法性阻却を検討するのではなく、過失の判断の中で検討すべきだと考えます。というのも、危険を引き受けているとする通常生ずる範囲の判断が困難なこと、きめ細やかな判断ができる過失の要素として検討すれば足りること、生じた結果から遡ってその違法性阻却の有無を判断することは結果責任に類する考え方であることから妥当でないと考えられるからです。

12　過失責任説の妥当性
これまで述べてきたように、過失責任説は、スポーツ中のアスリート同士の事故において、ルールに従っていたか否かを過失の判断の中で他の要素と合わせて考慮することにより、プロのアスリートからレクリエーションで運動する人々まで、試合中の事故から練習中の事故まで、多種多様なスポーツの形態に応じて、きめ細やかな判断ができる、という点で妥当だといえます。そして、そのようにきめ細やかな判断をすることは、損害の公平な分担という不法行為責任の制度趣旨にも資することになります。
これに対して、ルール内免責説は、基準とするルールという概念が極めて曖昧であること、そのような曖昧な概念によって二者択一のように責任の有無を判断することから、妥当性を欠くと考えます。

13　裁判例の傾向
先述したスキー事故の最高裁判例から、ルールに従っていたか否かを過失の判断の中で考慮すべきという説をとる裁判官も増えてきているものと考えます。
現に平成7年最判以来、アスリート同士の事故でルール内であったとしても違法性を阻却するとして責任を認めなかった裁判例は、私が検索した限りは見当たりません(東京地判H19.12.17LLI/DB L06235623、東京地判H26.12.3LLI/DB L06930806など)。なお、先に述べたラグビーの事案の裁判例(東京地判H26.12.3LLI/DB L06930806)は折衷的な考え方ですが、少なくともルール内免責説を採用していないことは明らかでしょう。
以上のような裁判例の傾向から、先の讀賣新聞のコメントをさせていただいたという次第なのです。

14　最後に
誰しもスポーツをする者は加害者になりうることを自覚した上で、スポーツ中でも、他者に怪我をさせることがないよう注意すべきです。またそのような事故に備えて保険には加入しておくべきでしょう。なお、訴訟にまで至るケースでは、加害者が保険に入っていない、あるいは保険に入っているが使わないケースが殆どです。スポーツをするときには、保険加入をしておくべき時代になっているとも言えます。
反対に、怪我をさせられ被害者となった場合には、スポーツ中の事故だからといって泣き寝入りする必要はありません。あくまで加害者に過失が認められることを前提としますが、損害賠償請求は認められる可能性があります。
一般の人たちは、スポーツマン同士で訴えるなんて、などと言った非難をするかもしれません。しかし、このような言説は、被害者の立場に立っていない言説だと言わざるを得ません。この問題についての理解が広がり、損害の公平な分担が実現することを願います。